一、2012房地产并购大潮拉开

　　（一）2012年房地产没有春天

　　去年6月至10月中旬，挂牌转让的房地产股权项目中，标的资产估值超过1亿元的项目有17宗，超过5000万元的项目有29宗;2011年12月，首开股份购入葫芦岛首开宏泰房地产开发有限公司30%的股份，以完成对葫芦岛宏泰的百分百控股。

　　招商地产以股权转让的方式，收购了青岛中润德汽车贸易有限公司51%的股权。中润德拥有青岛市四块土地的使用权，建筑面积共计29.46万平方米，土地用途均为商业金融用地。根据中原地产的数据，去年以房地产为主业的企业产权交易多达253宗，约为2010年全年同业并购数的2倍。

　　（二）目前市场上的并购情况

　　目前的房企并购主要有两类：其一是大型房企并购中小房企，并购方多为在资本市场上摸爬滚打多年，或是由地方向全国辐射的大型房企，被并购方则是有项目或土地但体量小、融资渠道少的中小房企;其二是非房地产主业企业退出房地产业，这其中尤以78家非房地产主业的央企退出为主。

　　随着绿城出售土地，与中投合作，并购重组延伸到现金流紧张的大型企业，2012年这一趋势将延续，并且加剧。

　　二、典型性房地产项目并购

　　（一）直接购买开发项目

优点：

1、既可购买项目的全部资产，也可仅购买项目部分资产，形式较为灵活 。

　　2、对投资方或者项目公司本身的债务不予承受，因此，项目收购对于那些债务缠身的项目不失是一个较为可取的收购方式。

缺点:

    1、所收购项目可能存在权利限制 如抵押权、优先权等，尤其对于停建、缓建项目，更应该注意，停建、缓建项目一般都负有债务，可能开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款，以及对建筑商应付的工程款所负的债务而被留置，这两者都对项目收购构成障碍。

　　2、项目转让可能涉及到主体变更 、因此还必须按照项目的立项、规划用地、工程建设等有关审批程序重新办理，另外还涉及到转让过程中税费的缴纳，项目收购的成本高、手续繁琐

　　3、项目转让需达到法律规定的开发条件，如完成25%的投资。

　　（二）购买项目公司股权

特点：

    1、通常适用于成立项目公司的开发项目;

　　2、项目公司股权收购跟一般公司股权收购并无差异，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规

　　3、通过收购股权来取得对开发项目的管理控制在实践中有诸多有利，股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构，并不导致土地使用权和有关政府批文的变更

　　4、收购方无须有复杂的申办变更的手续和税费负担即可以股东身份参与项目公司的管理，其所有者权益也能依法受到保护

　　缺点：公司名下有多个项目、公司字号存在无形品牌价值、公司对外有其它投资等情况下均不适用

　　三、非典型性房地产项目并购

　　（一）不变更手续式的项目转让

　　股权转让与项目转让是两种典型性并购方式，现实中的多种并购与合作无法直接归属于某种模式，从法律层面分析，其存在诸多风险，甚至是致命性风险，但当事人双方恪守“诚实守信”原则，严格履行合同，事先设想的种种风险并未出现，最终反而实现了合同目的，这种现象值得引起关注与研究。

　　转让双方订立了项目转让合同、实际移交了房地产项目，但不办理项目变更手续，继续以转让方名义实施开发。

特点：

    1、转让方不仅转让房地产项目，而且出借房地产开发资质，允许受让人继续以自己名义实施开发，并且协助办理后续各种手续;

　　2、因项目手续不变更，受让人无需具备房地产开发资质，这使得不具备房地产开发资质的单位或个人能够从事房地产开发;

　　3、建设用地转让应当符合《城市房地产管理法》规定存在第38条规定情形的不得转让(出让、查封、收回、共有、争议、无证等)，但因不办理变更手续，即使建设用地不符合转让条件，也不影响其“转让”;

　　4、房地产项目不办理变更手续，不仅节约大量时间精力，节省大量税费，且方式隐蔽，不易查处

　　法律分析:

　　1、未办理变更登记不影响合同效力，但不发生物权变动的效力。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”未办理变更登记手续不影响项目转让合同效力，但不发生物权变动的效力。根据《国有土地司法解释》第8条，转让合同一方仅以未办理变更登记手续为由请求确认转让合同无效的，司法机关不予支持。

　　2、《城市房地产管理法》第39条规定了房地产的转让条件，违反该条件不导致项目转让合同无效。根据《国有土地司法解释》第9条，转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效，故未取得国有土地使用证暂不影响项目转让合同的效力。关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定是土地使用权转让合同标的物物权变动时的限制性条件，土地未达到开发投资总额25%属于合同标的物瑕疵，并不直接影响转让合同的效力。

　　3、受让人不具备房地产开发资质是项目转让合同的无效因素之一。调整市场主体的法律规范为强制性规范，违反之，将导致民事行为无效。根据《城市房地产开发经营管理条例》第2条，房地产开发主体是具有房地产开发资质的房地产企业，若受让方不具备房地产开发资质，项目转让合同为无效合同，但根据《国有土地司法解释》第15条的精神，起诉前受让方取得房地产开发资质的，合同有效。

　　巨大商业风险：

　　1、转让方的债权人有权请求查封、拍卖转让方名下的房地产项目或建设用地。《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，转让方的债权人基于对不动产登记薄的信赖，有权申请司法机关查封、拍卖转让人名下的房地产项目或房产，即使不动产登记薄与事实不符，债权人权利仍然不受影响。

　　2、转让人可能拒绝配合办理后续手续，也可能请求宣告转让合同无效。受让方办理验收、预售、交房等手续时需要转让人提供印章、营业执照或资质证书，转让人协助是办理后续开发手续的保障，若房地产市场价格攀升，或者转让双方发生纠纷，转让方可能拒绝配合办理，或者提出增加转让价款要求，或者请求宣告转让合同无效

　　（二）不变更手续式的股权转让

　　项目公司股东将名下部分或全部股权转让于受让方，受让方以股东身份与转让方、其他股东实施合作开发。股权事实上转让，但转让双方未办理股权变更。

　　特点：

　　1、股权转让之前房地产项目已经启动，受让方通过受让股权而继受加入房地产开发，与原股东既同是公司股东，又是合作开发关系。股权事实上转让，但转让双方未办理股权变更

　　2、支付股权转让款是受让方取得开发资格的前提，之后再按照约定比例承担后续投资义务;项目公司存续期间，受让方不得抽逃出资，也不得要求房地产公司或转让方退还股权转让款。

　　原因分析：

　　1、如公司章程规定股东一定时间内不得转让股权，但转让方后续投资能力匮乏，又不能获取其他有效融资，故“私下”转让股权;

　　2、转让方不愿让其他股东行使优先购买权，避免公司股权集中于某一股东，形成大股东滥用支配权的情形;

　　3、或者是受让方基于某种特殊身份，不便将姓名与出资记载于公司章程。

　 《公司法》规定：“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”不变更手续式的“股权转让”，因受让方姓名未记载于股东名册，故隐名参与房地产项目开发，通过转让方间接行使股东权利。

　　小结

　　任何交易均有风险，尤其是不变更手续式的交易，律师应当从法律层面上预测与防范风险，告知并协助委托人及时办理项目(股权)变更手续，将风险控制在最低范围。

　　四、律师尽职调查在房地产企业并购中存在的价值

　　（一）从并购方的角度：双方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。被并购方通常对将要出售的股权或资产的相关情况非常清楚，而收购方对该信息知悉程度远不如被并购方。所以，并购方委托律师对目标公司进行各方面的调查，其目的是尽可能地发现他们要购买的股份或资产的全部情况，以便帮助他们决定是否继续进行收购

　　（二）从被并购方的角度：尽职调查也是一种风险防范。被并购方需要调查拟购买他们股份或资产的并购方是否有购买的诚意，是否具有真正的实力以及能否达成被收购的目的。如果疏于防范，也可能使被并购方遭受巨大损失。

　　（三）房地产并购存在着较大不确定和不可测因素，易产生巨大的法律风险。因此，律师在并购过程中，就应当根据并购方的并购目标进行勤勉尽职的调查，根据调查的结果，结合现行有效的法律、法规等向委托人提供高质量的法律意见，并帮助选择最优的并购方案。

　　五、律师尽职调查的范围

　　（一）收购标的的主体资格 ，主要审查事项如下：

　　1、出资协议/合同

　　通过审查出资协议或合同，了解收购标的各方股东间约定的权利义务，尤其是交易对象所享有的权利和义务。在此基础上进一步了解交易对象是否已经按照协议或合同约定享受权利、履行义务。这些权利和义务及其享有或履行情况将直接影响收购方对本次交易的交易目的的能否实现、交易成本、风险等问题的判断。

　　2、企业章程

　　通过审查企业章程，了解收购标的公司章程有关对外转让股权的规定、经营管理机构组成，以及有关经营管理、人力资源、财务等事项的原则、方法和制度等。同时审查章程规定的内容是否违反法律的强制性规定，并将章程中的有关内容与收购标的的营业执照、批准证书、出资协议等进行核对，确认是否一致。

　　如果收购标的公司章程记载事项发生变更，则应当修改章程，并经原审批机关的批准或者登记机关的登记或备案。因此，应要求收购标的公司提供其成立以来的各份章程，审查全部章程是否一经原审批机关批准或者登记机关登记/备案

　　3、验资报告

　　审查的具体内容

　　（1）是否按照法定或约定的出资期限履行了出资义务;

　　（2）非货币资产出资是否已经完成所有权的转移;

　　（3）出资方式。

　　在审查验资报告以及记载收购标的股东出资方式的其他文件时，应当注意审查收购标的的股东用于出资的财产是否符合有关法律法规的规定。对于非货币出资的，还应当审查其出资金额占注册资本的比例是否符合有关法律法规规定的条件，并经审批机关批准

　　4、企业法人营业执照 ---审查重点

　　应当将营业执照与收购标的的其他主体资格文件(包括但不限于《企业房地产开发资质》、公司章程、合资合同等)进行核对，以确认该营业执照上记载的情况(即在工商登记主管机关登记的收购标的的情况)与其实际的现状是否相符。

　　营业执照的审查事项 ：

　  （1）营业执照的基本内容

　　应当将营业执照与收购标的的其他主体资格文件(包括但不限于《企业房地产开发资质》、公司章程、合资合同等)进行核对，以确认该营业执照上记载的情况(即在工商登记主管机关登记的收购标的的情况)与其实际的现状是否相符。

　  （2）正本和副本

　　律师应对营业执照正本和副本都进行审查，并对正本和副本进行核对。

　　需要特别注意的是副本上除记载与正本相同的登记事项外，还记载年检情况等其他事项

　  （3）企业年检记录

　　我国对企业和公司的登记管理实行年度检验制度。企业和公司每年应当按法律法规规定的时间接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表，以及 营业执照的副本。登记机关在完成年检后，将在营业执照的副本上记载年检情况或者核发新的营业执照副本。如果公司未能按时进行年检或年检不合格，将受到相应的处罚，甚至可能被吊销营业执照，丧失经营资格。

　　应当将收购标的的年检情况作为审查重点之一，以确认收购标的是否具有合法的主体资格。

　　如果收购标的营业执照所记载的登记事项曾进行变更，应当要求审查其自成立至今各份营业执照。

　　5、收购标的从事的经营范围的政府批准文件

　　根据我国有关法律法规的规定，从事房地产项目开发的公司在经营活动中还应当取得相关政府主管部门的批准和许可。有必要根据收购标的所从事的经营范围，审查法律规定的应当取得的其他政府批准和许可文件。

　　(1)建设用地规划许可证 ---审查重点

　　(2)项目立项批复及相关批复文件

　　(3)规划意见书和审定设计方案通知书

　　(4)《企业房地产开发资质》---审查重点

　　(5)用地批准书

　　(6)土地补偿协议

　　(7)土地出让合同 -----审查重点

　　(8)土地出让金缴纳凭证-----审查重点

　　(9)国有土地使用权证书 -----审查重点

　　(10)建设用地钉桩通知

　　(11)建设工程规划许可证 -----审查重点

　　(12)交通影响评审意见和环境影响报告表批复

　　(13)绿化补偿、交通规划设计、人防工程、消防工程等批复

　　(14)房屋拆迁许可证

　　(15)施工许可证、工程施工协议及补充协议、市政施工协议 -------审查重点

　　(16)商品房预售许可证----审查重点

　　(17)与项目开发建设相关的其他资料

　　6、收购标的组织结构 ，主要审查的具体内容有：

　　(1)公司的管理架构图

　　(2)公司高管任命或聘任文件

　　(3)公司各管理人员及职责、权限

　　(4)公司高管在其他企业任职情况

　　7、其他主体资格相关的文件和资料

　　收购标的在设立后，曾存在经营范围、股权结构、法定代表人等变更情况，应当根据实际情况和调查需要对上述经营范围、股权结构、法定代表人等变更等的合法性以及相关文件进行审查。

　　（二）分支机构 、对外投资持股情况

　　在对收购标的的分支机构、对外投资持股情况进行尽职调查时，应当审查该分公司及对外投资持股公司的《营业执照》以及其他能够明确反映该分公司有关经营、财务情况的合同、帐簿、凭证等文件和资料。

　　如果分公司营业执照记载的登记事项曾发生变更，应当要求对方提供自分公司设立至今各份营业执照。

　　（三）资产 -----审查重点

　　在调查收购标的资产、负债和所有者权益情况时，应当首先要求收购标的提供收购标的最近一至两年的资产负债表和损益表。根据收购标的的财务报表对其资产、负债和所有者权益情况进行审查。

　　A 房屋

　　1、所有房屋的清单，清单中应当对房屋面积、坐落、所有权人、原值、已使用年限、累计折旧、净值、抵押状况等进行详细说明。

　　要求提供房屋的权属证书，包括所有权证书和他项权利证书。

　　⑴房屋所有权证;

　　⑵房屋共有权证;

　　⑶房屋他项权证。

　　2、要求收购标的说明取得该房屋的方式

　　⑴自建取得

　　审查其建设该房屋的相关政府批准手续和竣工验收手续。

　　⑵转让取得

　　应要求收购标的提供该房屋的转让文件，如：转让协议、拍卖文件等，并审查已经支付了受让该房屋的对价。

　　3、核查房屋所在土地的土地使用权情况。

　　是否拥有房屋占用范围的土地使用权;如果收购标的不拥有房屋占用范围的土地使用权，应当要求收购标的详细说明原因以及是否合法。

　　4、如果有在建工程，说明建设的情况，提供已经取得的批准文件。

　　对于在建工程，应当要求收购标的提供进行该在建工程建设已经取得的政府批准文件和其他相关文件，以确认该工程是否拥有合法的建设手续，在完工后能否取得合法的所有权。

　　5、要求收购标的说明其房屋上是否设定了抵押权(或其他第三人权利)---审查重点

　　如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。

　　6、对于收购方而言，抵押将直接影响收购方对该房屋收购价值的认定。

　　而且，在抵押期间内的房屋，未经债权人同意或者提前偿还主债务，是无法通过资产转让的方式完成房屋所有权的转移的。因此，房屋是否设定了抵押还会影响本次收购交易方案的确定。

　　7、抵押情况会在权属证书、登记机关的登记记录、抵押合同等不同的文件和资料中有所体现

　　在审查房屋的抵押情况时，应当通过审查权属证书、要求收购标的如实说明情况、提供文件资料和向有关机关核实等多种方式进行核查，尽量获取全面、真实的信息

　　8、审查收购标的的房屋是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。

　　如果收购标的房屋存在上述情况，应当要求收购标的提供该房屋被采取强制措施的相应文件。

　　9、否存在租赁、无偿使用等占有、使用他人房屋的情况。

　　如有，应当审查租赁合同、无偿使用协议等文件，确认收购标的是否通过合法方式租赁或无偿使用他人房屋以及收购标的对该房屋实际享有权利的范围和期限。

　　10、租赁他人房屋：重点了解该房屋的用途以及对收购标的主营业务的影响。

　　如果收购标的的主要生产经营活动是在该第三人房屋中进行，由于该房屋的所有权人不是收购标的，将会存在收购标的由于其自身不可控制的原因无法继续使用该房屋的风险。应当就此向客户予以明确和充分的提示

　　B 土地使用权

　　具体调查内容和方式如下：

　　1、要求提供收购标的拥有土地使用权清单，清单中应当对土地面积、坐落、使用权人、性质(划拨或出让)、使用年限、抵押状况等进行详细的说明。

　　2、要求提供收购标的拥有土地使用权的国有土地使用证。

　　需要注意的是，有些地区的房屋所有权证书和土地使用证是合一的，对于这些地区的土地，应当查阅收购标的的房屋所有权证了解其土地使用权情况。

　　3、企业主要通过划拨、出让、转让或出租的方式取得国有土地使用权。应当注意审查取得方式。

　　⑴划拨取得，则其转让可能受到限制，并且可能对交易成本造成一定的影响;因此，对于划拨取得土地，应当要求提供有关批准文件，并且应当确认是否能够进行转让。

　　⑵出让土地，需要确认是否缴纳了土地出让金，是否完成了土地使用权出让的全部手续。

　　对于出让土地，应当要求提供收购标的与土地管理部门签订的土地出让合同以及土地金缴纳凭证。

　　⑶通过土地使用权的转让方式取得。

　　对此，应当审查收购标的受让土地使用权的相关手续是否已经办理完毕，是否可能存在影响其行使权利的瑕疵。

　　⑷还应当审查收购标的是否存在通过租赁方式取得土地使用权的情况。

　　如果存在，应当审查其租赁使用的土地是否符合法律规定对外租赁的条件，是否办理了登记手续;并要求其提供土地租赁合同

　　4、要求收购标的说明其土地上是否设定了抵押权。

　　如果存在，律师要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。

　　C 机器设备

　　一方面是核实其重大资产的权属、价值等情况，另一方面有助于了解收购标的的经营的状况和盈利能力。对机器设备的主要调查内容如下：

　　1、要求收购标的提供公司设备(包括车辆)的清单，说明设备名称、所有权人、取得方式、使用地点、设备原值、已使用年限、累计折旧、设备净值等。

　　2、要求收购标的提供能证明收购标的的机器设备权属证明文件

　　3、要求收购标的说明收购标的的机器设备上是否设定了抵押权。

　　如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。

　　4、审查收购标的的机器设备是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。

　　如果存在，应当要求收购标的提供该机器设备被采取强制措施的相应文件。

　　D 存货

　　1、应当要求收购标的提供存货清单，该清单应当说明存货的名称、所有权人、存放地点、价值以及在存货上是否设定抵押权或作为质押物转移给其他人。

　　2、应采取实地考察方式同时，对于存货的抵押、质押等情况，如果应当在有关部门办理登记的，还应当向该部门对存货的对外担保情况进行核实。

　　（四） 债权 债务--调查重点

　　1、目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍;被并购目标企业债权质量状况;

　　2、对外担保合同的具体情况及主合同履行情况;被并购目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍;

　　3、企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制;企业贷款文件、贷款数额、还款期、愈期利息及罚金情况;外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续;资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况;企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁;

　　（五）无形资产(知识产权)——不作为尽职调查重点

　　A 商标

　　要求提供商标清单，说明其使用商标的注册国家、所有权人、注册日期、有效期到期日、是否展期、商标上是否设立质押权等

　　B 专利

　　C 著作权

　　D 其他无形资产

　　六、房地产并购律师尽职调查中特别注意事项

　　（一）房地产领域中的企业并购，更多的是房地产企业并购时，看中的是其他企业的土地储备，而不是对被并购企业的其它有形或无形资产的有目标、有体系的收购

　　（二）存在大量土地产权手续不全的情况，即使拿到地块也无法开发，反而被转入了无休止的债务纠纷，土地产权关系的不明晰将成为并购时最大的风险。

　　（三）房地产开发企业由于资金紧张，往往采取各种不同的融资渠道，进行合法与不合法的筹资活动，可能产生相应的法律风险

　　（四）被并购公司或项目的工程进展和总承包商已经存在或潜在的风险

　　（五）同时，对并购已经进入开发阶段的房地产项目，亦应特别注意

　　1、土地取得的出让金支付情况;

　　2、建设施工及相关费用的支付情况;

　　3、配套费用及人防、消防、地震等相关手续办理所需费用的支付情况。

　　进行有针对性的细致调查。如果不能对被并购房地产企业显在和潜在的对外债务调查清楚，那么并购行为就可能会给收购企业带来不可估计的风险。

　　七、 结论

　　（一） 律师通过尽职调查：可以很大程度上满足并购企业扩张规模、占领异地市场等不同的需求，能够给企业带来非常大的机会，有效控制法律风险的产生

　　（二）律师在接受调查后，一定要充分调研并做好各项准备工作，有针对性的通过合法有效的途径来进行尽职调查，告之并购委托人可能通过并购达到的目的、通过法律视角对目标公司进行深入细致的解析

　　（三）房地产行业进入了企业并购时代。有远见有实力的房地产企业利用并购获得了优良的项目储备，降低了项目运作风险，也为被收购企业的沉淀资产赢得了发展机会。在这样的背景为律师提供了尽职调查的法律业务方向。