张燕民

    内容摘要：房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，合作开发有效综合了各种社会资源于一体，鉴于我国目前尚无房地产合作开发的专门立法，因此合作开发存在不少难以把握的疑难法律问题，不少合作开发引起标的巨大的纠纷和诉讼，又由于合作开发中许多环节需要有法律规定的政府批准手续和法定条件，许多合作开发因未符合这些手续和条件而导致无效，因此，对房地产的合作开发风险防控的研究十分必要。笔者结合自身多年的房地产法律实务，在本文中对房地产的合作开发模式、风险防控方式进行了法律上的系统分析和研究。

    关键词：房地产合作开发 房地产联合开发 合作开发模式 土地转让 风险防控

    房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，实务操作中的情况十分复杂。房地产开发需要耗费大量的土地和资金，房地产合作开发能够有效综合各种社会资源于一体，因此，在诸多房地产开发形式中，房地产合作开发成为一种最重要、最有活力且最具推进力的形式之一。但是由于我国没有针对房地产合作开发进行专门的立法，涉及的政策也不完善，在司法实践中产生着大量的纠纷与诉讼案件无章可循，因此，研究房地产合作开发及其风险防控具有重要的意义。

    一、房地产合作开法的定义与法律依据

    房地产合作开发也常被称作房地产联建、联合开发等，通常是指地产和房产的合作开发，指一方以提供土地使用权作为合作条件，另外一方提供资金、技术、劳务等对对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为，双方共担风险，共享收益的房地产开发方式。

    实践中，任何由两方合作进行的房地产项目都可以纳入房地产合作开发的范畴，不限于一方出地另一方出资，也可以双方或多方共同出资，不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用，不限于合作方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作，不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上合作建房。

    在法律上，房地产合作开发有着不同的称谓。1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为”， 即用于合作开发的土地使用方式应符合国家有关规定。合作开发的实质是土地使用权转让的一种特殊形式。这也是国家第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。

   1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”随后1995年建设部《城市房地产转让管理规定》第3条：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”1995年最高人民法院的《解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中出现了“合作建房”的概念。自此，合作开发房地产行为就有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓，这些称谓没有本质的差别，可以通用。《解释》将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发，对于统一概念很有益处。

    二、房地产合作开法的特征

    房地产合作开发属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

    1、主体特定性

    体现在合作开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。最高院2005年的《解释》中指出“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”根据这个规定，对于合作开发房地产合同的几方当事人来说只要一方具备房地产开发经营资质，甚至只要一方在起诉前取得房地产经营资质的，合同就有效，其合作开发行为就合法。

    2、应符合联营的基本原则

    合作开发行为不能违反联营的基本原则，双方应责权利统一、共同经营、共担风险，不能设置利益分配的保底条款，否则可能被认定为无效。所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作(或者仅派人监督)，而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

    三、房地产合作开发的模式

    1、以共同设立项目公司的方式，实现对房地产项目的合作开发

    以共同设立项目公司的方式，也就是民法上说指的法人型联营方式。据《民法通则》第51条之规定：“企业之间或者企业事业单位之间联营；组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”以这种方式进行房地产合作开发，即是成立项目公司的法人型联营。该种方式的主要特点在于：合作各方约定，各方将不以自己的名义对已确定的房地产项目实施开发经营，而是共同出资设立一个新的房地产企业(项目公司)，由其完成这一房地产项目的开发经营。从形式上看，似乎是一个独立的法人企业在独资、独立地进行房地产开发，但实际上，合作各方共同投资、共享利润、共担风险的特征依然存在。首先，合作各方以注册资本的形式投入到项目公司的资产，就是项目开发所需的基本资产(如土地使用权和资金)，这完全可以视为各方对房地产项目的共同投资;其次，合作各方不论是否透过项目公司的股东身份，董事身份以及其他身份掌控或参与项目公司对既定房地产项目的开发经营活动，但其股东身份必然意味着其分享着项目公司的所有者权益，项目公司对房地产项目运作的收益或亏损状况，必然决定着其股权的价值、是否可获得股权分红以及分红的多少，因此共同设立项目公司对特定房地产项目进行开发，也属于房地产合作开发的情形。在此模式下，合作各方的内部权利义务主要依照合作合同的约定，同时将受到公司法的约束;而合作开发的外部法律关系则非常简单明了，直接以项目公司作为主体与外界发生关系，合作各方则隐身于项目公司之后，此种情形最大的好处在于，合作各方对项目的亏损承担将限制在其出资范围之内。

    2、非项目公司合作开发，以合作各方共同作为项目主体进行合作开发

   《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”这种不成立新的独立的法人，以协议方式确定各方的权利义务的房地产合作开发方式被称作非项目公司合作开发，在一方出地，一方出资金，并且出地一方系非房地产企业，而出资金一方具有房地产开发经营资格的情形下，此种合作方式最为常见。因为被登记为项目主体(建设方)，才能以其名义公开对外实施房地产开发经营活动，包括以其名义签订工程承包合同，以其名义领取预售许可证，实施期房的买卖，所以有资格进行房地产开发的一方合作者显然需要登记为开发项目的主体，而出地一方，如果不将土地使用权全部过户登记给出资金一方，则其当然应当成为开发项目的主体。其实在九十年代末期以前，合作建房、合作建房基本上都要求合作各方共同成为项目主体。

    实践中，有的地方要求合作各方应当首先将土地使用权登记为双方共有，然后才能共同登记为项目主体;而有的地方也并不作此限制。

    虽然合作各方共同被登记为项目主体，但如果合作各方并非都是房地产开发企业，则基本上只能由有资格的一方具体实施开发经营活动。即使合作各方都具有房地产开发经营资格，也可选择一方不参与实际经营而单由另一方实施开发经营。如果合作各方共同以项目主体的身份对外签订工程承包合同或商品房买卖合同，则合作各方应共同对该合同承担义务和责任。不过合作各方之间的权利和义务，仍然应当以其之间的合作合同为准。

    3、以合作一方作为项目主体所进行的合作开发

    此种方式的特点是，尽管合作各方拟共同出资开发一房地产项目，但是对外显示出来的项目主体只有合作一方，合作者之间针对合作开发的权利义务仅仅体现在相对于双方的合同之中，双方的合作关系也不会显著地公布于世。外人所看到的，也许只是一个独立的开发行为而非合作开发。在出地一方系房地产开发企业，而出资金一方不具有房地产开发资格的情形下，该种方式常常被予以采用。

   此种方式下，合作开发中的所有对外合同都将由被载明为项目主体的一方当事人进行签订，而该等合同的所有义务也应当由其履行。未被登记为项目主体的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。不过，此种方式对出资金一方合作者而言，风险较大，因为其对合作开发项目而言，既无土地使用权，又无实际经营权，其合作利益难以得到保障。因此，对于没有房地产经营资格的担负投入开发资金一方合作者，至少应当要求将合作项目的土地使用权登记为双方共有。如此，则可获得一定程度的物权保障。

    4、合作一方以获得固定利益，而不承担风险的“合作开发”形式

    真正的合作开发，要求合作各方共享利润、共担风险，这一类合作开发合同，其内容通常会涉及到对合作开发的投资总额的预算，以及投资总额发生增减时各方的权利义务;其内容除了会关注合作开发利益之分配外，一般还会涉及到如果发生亏损等风险，各方如何承担。另一方面，实践中也确实存在着大量的虚假的“合作开发合同”，这类合同体现了一种虚假的“合作开发”形式。其典型特征表现为：有共同投资的表象，有利益分配的约定，却无风险承担的约定;合作一方获取利益的形式可能是分得房屋，也可能是获得资金或者是房屋使用权。但不论获得何种形式的利益，其利益始终是固定的，不会因为项目开发经营的具体状况而相应改变。针对这一类“合作开发合同”，最高人民在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽未否定其合同效力，但却以其所反映的当事人的真实意思为基准对这类合同作了“转性”规定。即凡是不承担经营风险的，如约定提供土地使用权的一方当事人收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同;提供资金的当事人分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同;如约定提供资金的当事人收取固定数额货币的，应当认定为借款合同;如提供资金的当事人以租赁或者其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。

    四、合作开发的法律风险防控

    1、加强对合作开发各方的主体资格审查

    签订合作开发合同签，应认真审查房地产项目开发的真正法人主体与审批文件中的法人主体是否相吻合，审查投资的房地产项目与实际建造的项目是否吻合，审查房地产开发商与建筑商或监理单位的关系，审查土地提供一方的土地审批手续是否合法等。

    特别是土地方的土地审批手续的审查，最高人民法院法发（1996）第2号《关于房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续后的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

    2、选择恰当的合作方式、明确约定对外责任的划分

    根据前文所述，房地产合作开发可以采取多种方式，各种方式各有优缺点，非法人型联营中，除了合作双方之间容易产生纠纷外，实践中争议较大的一个问题：即合作开发双方是否对因项目产生的一切责任(不论以合作任何一方的名义直接产生)都承担连带责任?有一种观点对此持肯定态度，理由是合作开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在合作开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。考虑该合同是哪一方签定的应由哪一方按照合作开发合同中关于各自责任的划分来承担责任。

    笔者认为，如果合作开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果合作开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定合作开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。房地产合作开发合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对合作开发项目产生的债务应当互负连带责任;如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

    3、做好合作开发审批备案工作，确保项目的合法性

    以协议方式(即不组建项目公司)进行房地产合作开发，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将合作开发双方的名称一一列明;也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他合作开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量合作开发是否有效的关键。

    4、全面掌握房地产合作项目所在地政府部门的态度

    这实际上是开发商是否可以利用政府的支持或消极态度来合理避免政策性损害或争取政策性利润。因为在我国，由于各地区的发展差异大，中央政府对房地产开发的管理只是作了一般性规定，而更多的具体实施细则是授权当地政府制订的，这就是所谓的政府潜意识规则。比如说对于房地产项目的超面积处理，不同城市有不同的规定。而实际上，许多地方政府没有此类明文规定，如果是超面积，只要缴纳相关费用或罚款后即可成为合法的建筑面积。

    5、分清房地产合作开发与土地使用权转让的区别

    最高人民法院关于“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式”，根据《高法征求意见稿》第14条之规定：“土地使用权人以土地使用权作为投资与他人订立合作开发经营房地产合同，约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定货币利益的，该合同应认定为土地使用权转让合同。”出现上述情况应按土地使用权转让对待，否则应认定为合作开发。

    4、房地产合作开发合同的内容应该合法，禁止假借合作开发之名进行融资借贷

    合作开发合同应该注意遵循我国法律关于房地产开发方面的一些法律规定，特别是不得违反法律的某些禁止性规定，如通过合作开发的方式进行企业间的融资，就违反了1996年由中国人民银行下发的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”，从而构成合同的无效，当事人希望合作开发所欲达到的盈利目的也落空。另外，根据我国法律规定，对于划拨土地的使用权不得与他人进行合作开发，划拨土地使用权因其取得的无偿性和低偿性，法律对其转让由特殊规定。

    5、划拨方式取得的土地未按规定办理审批手续不得进行合作开发

    《城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得国有土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。所以，在未办理以上手续前就以划拨土地跟他人合作签订的合作开发房地产合同应当认定为无效合同。最后，合作建房协议书应在国家主管部门办理审批手续，未办理的则当然无效。

    以划拨土地使用权进行合作开发应依《城市房地产管理法》的规定，履行土地使用权出让手续，补缴土地使用权出让金。应在将划拔土地使用权转为出让土地使用权后方可进行合作开发，但实际上补办出让手续与合作开发的过程往往合二为一。如划拔土地使用权人无力缴纳土地使用权出让金，则双方在合作合同中约定由合作另一方缴纳土地使用权出让金的情况就在所难免。对此种条款的有效性颇值得探讨。
    6、房地产合作开发项目资金的监控模式设置应合理、合法

    资金监管是合作中很重要的问题之一，这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去，而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是合作方最关心的问题，也是比较难以控制的问题，尤其在投资方没有决策权时。一般地说，在对某项目决定进行投资时，都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表，从而来掌握该项目的债权债务关系。 但该报表只表明投资前的债权债务，而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。实践中，常常是一方派财务人员入住监控，双方建立共同帐户，对资金进行监管，或者说约定资金分阶段注入，但这行为并不能根本解决问题。比较妥当的办法应是：审查该开发商是否存在不良记录、是否有诉讼或其它争议纠纷、开发商的主要投资人的为人品德、该项目的市场销售预测是否乐观等角度来分析。

    7、签定完备的合作开发合同是避免纠纷的关键

    房地产合作开发合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷;而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订合作开发合同一定要谨慎。结合实践经验，以下几点尤其应当重视：

   （1）主要条款设置应完备

    房地产合作开发合同的主要条款包括合作开发当事人及项目的基本情况、项目报批情况、规划参数、各类批文、目前的拆迁状况、开发现状、合作方式、合作方的出资额度、出资方式、利润分配方式、合作项目的管理模式、合作各方的权利义务、合作期限、合作项目运行前后的权利义务的转移、有关资产债务剥离的约定、履约担保、项目后期的融资模式、合作方的退出机制、违约责任、争议解决等等。

   （2）要明确划分双方的责任

    对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

   （3）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定

    合作开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些合作开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

    （4）重视约定违约责任

    房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以解除合同，并支付一定数额的违约金。

   （5）双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借房地产合作开发项目之明，而行借贷之实例如某房地产合作开发合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还(当然要高于原出资数额)。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

   （6）合作开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

参考文献：

    1、陈文主编，《房地产律师高端业务》，法律出版社

    2、朱树英著，《房地产开发法律实务》，法律出版社

    4、祝铭山主编，《房地产合作开发研究》，法律出版社

    5、马原主编，《房地产案件新问题与判解研究》人民法院出版社

    6、张庆华著，《中国土地法操作实务》，法律出版社